JURISPRUDENCIA DEL TS. El beneficio a la asistencia jurídica gratuita alcanza al demandante cuya condición de trabajador se niega

El beneficio a la asistencia jurídica gratuita alcanza al demandante cuya condición de trabajador se niega. Es objeto de impugnación la sentencia que desestimó la demanda de despido por entender que no existía relación laboral entre el demandante y las empresas demandadas, imponiendo al trabajador recurrente las costas del procedimiento.

El TS estima en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado en el único sentido de revocar la sentencia en el pronunciamiento de imposición de costas. Afirma, que lo relevante, a los efectos pretendidos, es que se litigue en cuanto trabajador, bien por relación a un conflicto en que tal condición se niega, bien por referencia a otro en que esa condición es algo pasado, lo que concurre en el caso examinado, por lo que el recurrente tiene derecho al beneficio de asistencia jurídica gratuita.

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO SOCIAL

Sentencia de 04 de diciembre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2673/2012

Ponente Excmo. Sr. MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Roberto Marro Ibarra, en nombre y representación de D. Daniel, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 1226/12, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao, de fecha 20 de enero de 2012, recaída en autos núm. 889/2011, seguidos a instancia de D. Daniel contra ELECTRICIDAD MARTÍN S.A., SERVIGESTIÓN IZARO S.L., ELECTRÓNICAS ASMOTUR-URIARTE S.A.L. y ETRA NORTE S.A., sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido la Letrada D.ª Sara Rodríguez Sánchez actuando en nombre y representación de ETRA NORTE, S.A.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 20 de enero de 2012 el Juzgado de lo Social n.º 3 del País Vasco dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1.º.- D. Daniel actuaba en calidad de representante de la mercantil SERVIGESTIÓN IZARO SL, en las relaciones con las diferentes Administraciones del Ayuntamiento de Barrika y Plentzia. Los trabajos que eran necesarios para el Ayuntamiento de Barrika se coordinaban con él mismo y se solicitaban a éste, siendo él el contacto directo en todo tipo de contrataciones y adjudicaciones y quien se obligaba por la mercantil. El demandante era quien daba las órdenes a los operarios que debían de obedecer las mismas, así como les distribuía el trabajo.- En la empresa SERVIGESTIÓN IZARO SL, cuyo objeto social es el arrendamiento de vehículos, consta como apoderado el hermano del demandante, la empresa no ha comparecido al acto de juicio oral. La documentación de la empresa la firmaba como administrador Luis, dicha persona no consta como administrador de la mercantil en el Registro mercantil.- El demandante en ningún momento ha estado dado de alta en la empresa, no consta contrato de trabajo alguno, ni retribución de ningún tipo. El demandante hasta el 30-11-2006 estuvo dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos en el epígrafe de instalaciones eléctricas. 2.º.- La empresa SERVIGESTIÓN IZARO SL, tenía adjudicados el contrato de mantenimiento y conservación del alumbrado público del Ayuntamiento de Barrika, contrato que finaliza en septiembre de 2011. El 30-12-2011 se adjudica el referido contrato a la empresa ELECTRÓNICAS ASMOTUR URIARTE SAL, con un presupuesto de 18.000 euros anuales.- Para la ejecución de ese contrato administrativo eran necesarios tres trabajadores, dos a razón de seis horas semanales y 1 a razón de una hora semanal, en la relación de trabajadores a subrogar presentada por la mercantil saliente y señalada en el pliego de adjudicación, no figura el demandante.- La empresa SERVIGESTIÓN IZARO SL realizaba otros trabajos y contratos administrativos diferentes para el Ayuntamiento de Barrika, por averías, despliegue de alumbrado, etc. contratos que no se comprendían en la adjudicación del mantenimiento de alumbrado público y que se facturaban a parte, para la realización de esas obras y contratos se comunicaban siempre con el demandante, o directamente con los operarios en prestaciones menores. 3.º.- La empresa SERVIGESTIÓN IZARO SL, tenía adjudicado el contrato de mantenimiento y conservación del alumbrado público del Ayuntamiento de Plentzia. El 3-11-2011 se adjudicaba el referido contrato a la empresa ETRA NORTE SA, con un presupuesto de 50.000 euros anuales.- Para la ejecución de ese contrato administrativo eran necesarios dos trabajadores a razón de cinco horas semanales, en la relación de trabajadores a subrogar no figuraba el demandante.- La empresa SERVIGESTIÓN IZARO SL realizaba otros trabajos y contratos administrativos diferentes para el Ayuntamiento de Plentzia, por averías, despliegue de alumbrado, etc, contratos que no se comprendían en la adjudicación del mantenimiento del alumbrado público. 4.º.- El demandante no ha ostentado cargo sindical en el último año. A las mercantiles por su objeto les es de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria siderometalúrgica de Vizcaya. 5.º.- El día 20.10.2011 concluyó sin avenencia el preceptivo acto conciliatorio".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMAR la demanda presentada por Daniel frente a SERVIGESTIÓN IZARO SL, ELECTRÓNICAS ASMOTUR URIARTE SAL y ETRA NORTE SA, absolviendo a las mismas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Daniel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2012, en la que consta el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por Daniel frente a la sentencia de 20 de enero de 2012 (autos 889/11) dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por el recurrente contra SERVIGESTIÓN IZARO S.L., ELECTRÓNICAS ASMOTUR URIARTE S.L. y ETRA NORTE S.A., debemos CONFIRMAR la resolución impugnada".

TERCERO.- Por la representación de D. Daniel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 3 de julio de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 28 de abril de 2011.

CUARTO.- Con fecha 14 de febrero de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La única cuestión objeto de debate -aunque tanto el recurso y la impugnación del mismo se refieran, por evidente error, también a la cuestión de fondo de los respectivos pleitos- es la de determinar si en un asunto en el que el demandante actúa en concepto de trabajador, aunque su calidad de tal sea rechazada por la sentencia que resuelve el pleito, puede o no acogerse dicho sujeto al beneficio de justicia gratuita. La sentencia recurrida es la de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 15/5/2012 que, confirmando la sentencia de instancia, desestima la demanda de despido por entender que no existía relación laboral entre el demandante y las empresas demandadas. E impone al trabajador recurrente las costas del recurso que incluirán los honorarios de los dos letrados de las empresas recurridas en cuantía de 1.000 euros cada uno de ellos. Igualmente, en la sentencia aportada como contradictoria, que es la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 28/4/2011, también se desestima una demanda de despido (entablada contra una empresa concursada y el Administrador del Concurso, pero esto es irrelevante) por entender que no existe relación laboral; pero, a diferencia de la recurrida, confirma solo parcialmente la sentencia de instancia, puesto que desestima el recurso de suplicación en cuanto al fondo del asunto, pero lo estima "únicamente en cuanto a la condena al pago de las costas en la instancia, que se tendrá por no puesta". Concurren, pues, los requisitos de procedibilidad del recurso de unificación exigidos por el art. 219.1 de la LRJS.

SEGUNDO.- La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, que se apoya en el Auto de esta Sala Cuarta del TS de 14/3/2001 (Rec. 4129/2000 ) que dice así: "La cuestión que por este camino se plantea, es la de si quien acciona ostenta la condición de trabajadora, y entonces estaría exenta del depósito mencionado, o posee por el contrario la condición de personal estatutario en servicios sanitarios de la seguridad social, supuesto en que, según criterio ya asentado, el depósito es inevitable. La razón estriba en que el mencionado art. 227 LPL excluye a quien tenga la "condición de trabajador", en concordancia con la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, de 10 enero 1996, que concede ese beneficio, en el orden social, a "los trabajadores" (art. 2.º); una de las manifestaciones de tal beneficio cabalmente consiste en la "exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos " ( art. 6.º.5 ). Mientras que al personal estatutario de la Seguridad Social no se reconoce una ventaja parecida.- Los textos legales transcritos requieren una importante matización. El beneficio, al menos en el orden social, no lo disfruta quien real y actualmente tenga la condición de trabajador, sino también aquel que la postule, o la haya perdido. Lo relevante, en suma, es que se litigue en cuanto trabajador, al menos afirmadamente, bien por relación a un conflicto en que tal condición se niega, bien por referencia a otro en que esa condición es algo pasado". Cabe añadir que dicha doctrina es confirmada implícitamente por la STS/IV de 22/6/2000 (RCUD 1785/2000 ), cuyo FD Cuarto, razonando a efectos de la concurrencia de contradicción, afirma: "A la vista de lo antes relacionado debe concluirse que las diferencias antes apuntadas no son trascendentes. En ambos casos se trata de actores, que accionan en base a una relación que de origen era laboral, en un caso y en otro, lo fue más tarde, con independencia de los temas debatidos en cada caso, y como se resolviese la cuestión de fondo, pues lo relevante es que en ambos casos, bien de presente o de futuro se ejercitaron acciones que tiene su fundamento en la vinculación laboral con las partes demandadas, aunque en un supuesto ya se había extinguido la relación laboral cuando se presentó la demanda y en el otro era de futuro". Sobre ese panorama de fondo, añade en el FD Quinto: "Estableciendo la contradicción el recurso debe estimarse de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, por aplicación del art. 232 de la L.P.L. en relación con el art. 2 de la Ley 1/96 de 10 de enero sobre Asistencia Jurídica Gratuita, dada la condición del trabajador de la actora, cuando acaecen los hechos, que originaron la necesidad de su defensa jurídica; para llegar a conclusión contraria tendría que haberse razonado la existencia de temeridad o mala fe o que las mismas fuesen notoriamente manifiestas, lo que aquí no sucede, dado que la sentencia solo basa la imposición de costas en que el actor no era trabajador, cuando está claro que lo era por cuenta ajena, en el momento en que acaecieron los hechos y que goza por ministerio de la ley del beneficio de justicia gratuita. Con independencia de lo anterior si la sentencia recurrida impone las costas a la ahora recurrente pese a confirmar la sentencia de instancia que había estimado la incompetencia de jurisdicción, lo que no podía nunca hacer es imponer las costas a la parte actora, como no hizo la sentencia de instancia, ya que en estos casos según doctrina jurisprudencial reiterada, éstas deben declararse de oficio". Y concluye en el fallo "confirmando lo resuelto en la instancia, por ser improcedente la condena al pago de las costas. Sin costas en este recurso".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Roberto Marro Ibarra, en nombre y representación de D. Daniel, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 1226/12, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao, de fecha 20 de enero de 2012, recaída en autos núm. 889/2011, seguidos a instancia de D. Daniel contra ELECTRICIDAD MARTÍN S.A., SERVIGESTIÓN IZARO S.L., ELECTRÓNICAS ASMOTUR-URIARTE S.A.L. y ETRA NORTE S.A., sobre DESPIDO. Anulamos la sentencia recurrida exclusivamente en su pronunciamiento de imposición de las costas del recurso de suplicación al recurrente. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

STSJV 16 de abril de 2014. Módulos de compensación económica aplicable a actuaciones del turno de oficio y asistencia al detenido o preso por los Procuradores y Abogados de la Comunidad Valenciana

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000220/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0002103

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA

RESUMEN: Módulos de compensación económica aplicable a actuaciones del turno de oficio y asistencia al detenido o preso por los Procuradores y Abogados de la Comunidad Valenciana. No cuestiona este Tribunal los argumentos vertidos en la demanda sobre la exigencia de una remuneración acorde con el trabajo que el Abogado desarrolla y sus necesidades, pero a tenor de lo anteriormente expuesto, los módulos de compensación económica del profesional que opta por el turno de oficio y asistencia al detenido o preso deben someterse a la disponibilidad presupuestaria de cada momento para así alcanzar el repetido objetivo de tutela judicial efectiva.

En la Ciudad de Valencia, a 16 de abril de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, D. FERNANDO NIETO MARTIN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 272

En el recurso contencioso administrativo num. 220/12, interpuesto por el CONSEJO VALENCIANO DE COLEGIOS DE ABOGADOS, representado por el Procurador D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y asistido por el Letrado D. JOSÉ ENRIQUE ANDUJAR ALBA, contra Orden 2/2012, de 17 de enero, de la Consellería de Justicia y bienestar Social de la Generalidad Valenciana. Habiendo sido parte demandada en autos la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó se dicte sentencia declarando no ajustado a derecho la Orden recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la disposición general recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día OCHO DE ABRIL de dos mil catorce, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por el Consejo Valenciano de Colegios de Abogados contra la Orden 2/2012, de 17 de enero, de la Consellería de Justicia y Bienestar de la Generalidad Valenciana, por la que se establecen los módulos de compensación económica aplicable a actuaciones del turno de oficio y asistencia al detenido o preso por los Procuradores y Abogados de la Comunidad Valenciana, al considerar que es nula de pleno derecho en tanto que se ha omitido el traslado a la parte actora del informe sobre necesidad del Proyecto y de la Memoria Económica y del expediente administrativo, la inexistencia de dicha Memoria, la falta de motivación de la disminución del plazo para alegaciones, la violación del principio de jerarquía normativa al eliminar conceptos abonables incluidos en el Decreto Valenciano nº 29/2001, de 30 de enero, en concreto el relativo a “Transacciones extrajudiciales” y, en fin, por incurrir en desviación de poder. Así mismo reclama una
remuneración digna y suficiente.

SEGUNDO.- Respecto a la nulidad invocada por falta de determinados trámites administrativos, ciertamente que se ha omitido la motivación relativa a la disminución del plazo para alegaciones y ha sido escueta en cuanto a la memoria económica; no así en cuanto al traslado del informe sobre la necesidad y oportunidad del proyecto, por cuanto el artículo 43 de la Ley 5/1983, de 20 de diciembre, del Consell, tan solo preceptúa la audiencia de los interesados, lo cual no implica el traslado del citado informe ni del expediente administrativo Mas, aún cuando se admitiera la tesis actora, sería necesario para apreciar la nulidad la existencia de indefensión, cosa que en forma alguna se ha producido.

En efecto, cualquier petición de anulabilidad debe conllevar la causa que legalmente permite invalidar el acto administrativo: que origine una situación de indefensión en el administrado. Ello debe ser así como ha destacado el Tribunal Constitucional ( STC 35/1989, de 14 de febrero ) al establecer que " no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se producirá aquélla cuando la vulneración de las normas procesales lleve consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ... el art. 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, pues no son tales situaciones las que en su caso beben corregirse mediante la concesión del amparo, sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, pues de otra manera no sólo la estimación del amparo tendría una consecuencia puramente formal, sino que no haría más que dilatar indebidamente el proceso ".

En el mismo sentido la STS de 17 de junio de 1991 añade que "... cuando la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo, sin influencia alguna en su sentido, o sea, condicionando las nulidades a que se haya producido indefensión ".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13-10-2000 afirma que:

" La falta de audiencia (cierta en este caso) constituye un vicio formal, pues es la omisión de un trámite procedimental. Como tal, sus efectos están regulados en el artículo 63-2 de la Ley 30/92, como causa de anulabilidad de los actos administrativos (y no en el artículo 62-1-e), ya que la mera falta de ese trámite no constituye, se mire por donde se mire, una ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que constituye una causa de nulidad de pleno derecho.

Según el artículo 63-2, para que el defecto de forma acarree la invalidez del acto es necesario, por lo que aquí importa, que el vicio produzca una indefensión al interesado.

Por eso el interesado a quien no se ha oído no puede impugnar el acto alegando sólo ese mero vicio formal, (como aquí ocurre) sino que tiene que poner de manifiesto que por esa causa ha sufrido indefensión, es decir, una disminución de sus posibilidades de alegación y prueba. Esa disminución significa que al no serle concedida audiencia en su momento, ha perdido irremisiblemente, por la razón que sea, todas o algunas de esas posibilidades, de suerte que más tarde no podrá utilizarlas. En tal caso se ha producido una indefensión que es causa de anulación del acto administrativo. En otro caso, es decir, si a pesar de la falta de audiencia las posibilidades de alegación y prueba siguen intactas, el vicio formal no ha producido indefensión y constituye un mero vicio de forma no invalidante.".

Es nota común a todos los casos mencionados que los incumplimientos referidos no han ocasionado o podido ocasionar una efectiva situación de indefensión al interesado, es decir, que si bien esa situación se ha producido en parte, en este caso constituye una mera irregularidad, pero no un vicio invalidante, en tanto que la parte recurrente ha podido, como así se desprende de su escrito de demanda, organizar adecuadamente su defensa.

TERCERO.- Tanto la parte demandante como la Administración recurrida coinciden, y este Tribunal lo comparte, en que la actualización de los módulos y bases de compensación operada en la litigiosa Orden es una manifestación de la potestad reglamentaria, la cual ha sido dictada en cumplimiento de la habilitación otorgada en el artículo 39 del Reglamento de Asistencia Jurídica. Sin embargo, la Orden se ha extralimitado en su competencia cuando además elimina conceptos abonables incluidos en el Decreto Valenciano 29/2001, de 29 de enero, de asistencia jurídica gratuita, en concreto el relativo a “Transacciones extrajudiciales” para Abogados, vulnerando así el principio de jerarquía normativa, lo cual conlleva la anulación parcial de la Orden, manteniendo dicho concepto en los términos fijados por la Orden de 7 de noviembre de 2005.

CUARTO.- Debemos rechazar la denuncia de desviación de poder esgrimida en el escrito de formalización de la demanda, que entiende que no contiene la Orden ninguna medida de optimización de los recursos ni búsqueda de una mayor eficiencia y eficacia, en los términos recogidos en su Exposición de Motivos.

La desviación de poder ha sido analizada en multitud de ocasiones por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto la Sala Tercera Sección Séptima en su sentencia de 29.06.2007 (reiterada por la sentencia de la Sección Quinta de 10.06.2008 ) que señala: "...El análisis de tal motivo de impugnación exige poner de relieve la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre el concepto y requisitos del vicio de la desviación de poder recogida en sentencia de 25 de septiembre de 1995, entre otras: "Así, puede considerarse como jurisprudencia consolidada que la " desviación de poder ", consagrada constitucionalmente en el artículo 106.1 CE, en relación con el artículo 103 CE, y definida en el artículo 83 LJCA, comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad, pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita ( SSTS 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero , 10 de marzo y 12 de mayo de 1993 ). Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue y pruebe los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción ( SSTS de 7 de marzo de 1986, 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994 , entre otras muchas). Por otra parte, deben considerarse como notas caracterizadoras, resumidas en las SSTS de 2 y 12 de abril de 1993 y 22 de abril de 1994, las siguientes:

a) El ejercicio de las potestades administrativas, a que afecta como límite la desviación de poder abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto ( art. 1.2 LJCA y, en la actualidad, art. 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

b) El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto ( STS 5 de noviembre de 1978 ).

c) La desviación de poder, aunque pueda concurrir con otros vicios de nulidad del acto, es independiente de éstos, habiendo señalado la jurisprudencia que "las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término ( STS 10 de noviembre de 1983 ).

d) Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil- de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano - artículo 1253 del Código Civil- derive la persecución de un fin no previsto en la norma (STS 10 de octubre de 1987 ).

e) La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto ( art. 1214 CC ), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra ( STS de 23 de junio de 1987 ).

f) Es preciso la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que es apreciable tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella ( STS 11 de octubre de 1993 y 22 de abril de 1994 )....".

En el presente caso, no se aprecia la persecución de un fin espúreo por parte de la Generalidad Valenciana, sino mantener un equilibrio entre su disponibilidad presupuestaria, limitada en virtud de la crisis económica, y la necesidad de alcanzar en la mayor medida posible un justicia gratuita para aquellos que lo precisen, lo que excluye cualquier sospecha de desviación de poder.

Esta meta legal de proporcionar a los ciudadanos que lo precisen un sistema eficaz de justicia gratuita se articula, como hasta ahora, sobre la base de un servicio público, prestado por la Abogacía y la Procuraduría, financiado con fondos igualmente públicos. De hecho, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional, el Estado es el responsable del recto funcionamiento del servicio por la sola obligación constitucional de proveer a la defensa de quienes carezcan de recursos; esta jurisprudencia ha dejado claramente establecida la responsabilidad pública en tal sentido, como deber positivo del Estado de garantizar el derecho de acceso a la Justicia o, lo que es lo mismo, a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental que es.

Ello conduce a que en lo relativo a la financiación, se permita el adecuado ajuste a las cambiantes situaciones económicas y sociales, para así lograr el indicado objetivo de la tutela judicial efectiva para todos aquellos que la precisen. No cuestiona este Tribunal los argumentos vertidos en la demanda sobre la exigencia de una remuneración acorde con el trabajo que el Abogado desarrolla y sus necesidades, pero a tenor de lo anteriormente expuesto, los módulos de compensación económica del profesional que opta por el turno de oficio y asistencia al detenido o preso deben someterse a la disponibilidad presupuestaria de cada momento para así alcanzar el repetido objetivo de tutela judicial efectiva.

Por todo lo expuesto, procede declarar la contrariedad parcial a Derecho de la Orden impugnada y estimar en parte el recurso contencioso administrativo planteado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del nº.1 del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo Valenciano de Colegios de Abogados contra la Orden 2/2012, de 17 de enero, de la Consellería de Justicia y Bienestar de la Generalidad Valenciana, por la que se establecen los módulos de compensación económica aplicable a actuaciones del turno de oficio y asistencia al detenido o preso por los Procuradores y Abogados de la Comunidad Valenciana, debemos anular y anulamos parcialmente dicha norma, manteniendo en la misma la retribución relativa a “Transacciones extrajudiciales” para Abogados en los términos fijados por la Orden de 7 de noviembre de 2005. En cuanto a las costas procesales cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme que sea esta resolución, publíquese en el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana a los efectos oportunos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.