COMENTARIO A LA PROPOSICIÓN DE LEY DE MODIFICACIÓN DE LA LEY 1/1996, DE 10 DE ENERO, DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.
Por ÁNGEL FRANCISCO LLAMAS LUENGO
Abogado ICAAH e ICAM. Presidente de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS DEL TURNO DE OFICIO y de la ASOCIACIÓN DE COLEGIADOS DE ALCALÁ DE HENARES DEL TURNO DE OFICIO (ACATO).
Se encuentra en su última fase de tramitación legislativa en el Senado la "Proposición de Ley de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (624/000004)", que se acompaña en el siguiente enlace (http://www.senado.es/legis12/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_12_99_906.PDF), que considero que procede reconsiderar antes de su definitiva aprobación porque la solución que da no se corresponde con el problema que se pretende encauzar.
He de anticipar que parte del contenido y las conclusiones de este trabajo va a coincidir con el Comunicado de la Junta Directiva de la ASOCIACIÓN DE LETRADOS POR UN TURNO DE OFICIO DIGNO – ALTODO MADRID de 31/05/2017.(http://altodo.com/wp-content/uploads/2017/05/COMUNICADO-ALTODO-SOBRE-REFORMA-LAJG-31.5.2017.pdf), así como se va a continuar profundizando en el primer estudio que se hizo en este mismo blog por el compañero gijonés JORGE PÉREZ ALONSO.
El problema fue creado innecesariamente, al modesto criterio de este autor, por las Consultas Vinculantes de la Dirección General de Tributos (Ministerio de Hacienda y A.P.) nº V0173-17 (http://petete.minhafp.gob.es/consultas/docLink.vm) y V0179-17 (http://petete.minhafp.gob.es/consultas/?num_consulta=V0179-17), con fecha de salida 25/01/2017 que vienen a introducir un cambio respecto al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) aplicable en la prestación de la asistencia jurídica gratuita dando una respuesta inadecuada a las Consultas.
I.- CRITERIO ANTERIOR DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y A.P..
Ya dije en mi anterior publicación en este blog que hasta producirse las Consultas Vinculantes nº V0173-17 y V0179-17, el criterio de la Administración Tributaria era el de NO SUJECIÓN al Impuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 7.10º de la Ley Reguladora del Impuesto (Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido):
Artículo 7. "Operaciones no sujetas al impuesto.
No estarán sujetas al impuesto:
(…) 10.º Las prestaciones de servicios a título gratuito a que se refiere el artículo 12, número 3.º de esta Ley que sean obligatorias para el sujeto pasivo en virtud de normas jurídicas o convenios colectivos, incluso los servicios telegráficos y telefónicos prestados en régimen de franquicia…"
Artículo 12. "Operaciones asimiladas a las prestaciones de servicios.
Se considerarán operaciones asimiladas a las prestaciones de servicios a título oneroso los autoconsumos de servicios.
(…) 3.º Las demás prestaciones de servicios efectuadas a título gratuito por el sujeto pasivo no mencionadas en los números anteriores de este artículo, siempre que se realicen para fines ajenos a los de la actividad empresarial o profesional…"
Así se declaró:
a) Por un lado, en la Consulta Vinculante V1870-07 de 11/09/2007 (http://petete.minhafp.gob.es/consultas/?num_consulta=V1870-07):
"…3.- De conformidad con lo previsto en el artículo 7.10º de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, no están sujetas al Impuesto las prestaciones a título gratuito a que se refiere el artículo 12, número 3º de dicha Ley que sean obligatorias para el sujeto pasivo en virtud de normas jurídicas o convenios colectivos, incluso los servicios telegráficos y telefónicos prestados en régimen de franquicia.
A su vez, la Resolución de 18 de junio de 1986, de la Dirección General de Tributos (Boletín oficial del Estado del 25 de junio), establece, por referencia al informe emitido con fecha 18 de junio de 1986 por el Ministerio de Justicia, que los servicios prestados por Abogados y Procuradores en el denominado turno de oficio o para la asistencia letrada al detenido son obligatorios para dichos profesionales en virtud de las normas jurídicas vigentes; señalando a su vez el mencionado informe que las cantidades que con cargo a los presupuestos del Estado se asignan a los citados profesionales por la prestación de dichos servicios no tienen el carácter de retribución ni compensación por la prestación de los mismos.
Por su parte, la Ley 1/1996, de 10 de enero (BOE de 12 de enero), de Asistencia Jurídica Gratuita, modificada por la Ley 16/2005, de 18 de julio, dictada para regular las especialidades de los litigios transfronterizos civiles y mercantiles en la Unión Europea (BOE del 19), establece un nuevo sistema de justicia gratuita orientado a facilitar, a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar con sus propios medios, la obtención de asesoramiento en Derecho y la disposición de los medios profesionales y materiales necesarios para acceder a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos.
En desarrollo de dicha Ley, el vigente Reglamento de asistencia jurídica gratuita, aprobado por el Real Decreto 996/2003, de 25 de julio (BOE del 7 de agosto) establece en su artículo 26 que los Consejos Generales de la Abogacía Española y del Colegio de Procuradores de los Tribunales de España aprobarán las directrices generales sobre organización y funcionamiento de los servicios de asistencia letrada de oficio.
De conformidad con los artículos 8 y siguientes del mencionado Reglamento, las solicitudes de asistencia jurídica gratuita se presentarán ante los Servicios de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados del lugar en que se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal, o ante el Juzgado del domicilio del solicitante si el proceso no se hubiera iniciado. Analizada la solicitud, y subsanados, en su caso, los defectos advertidos, si el Colegio de Abogados estimara que el peticionario cumple los requisitos legalmente establecidos para obtener el derecho a la asistencia jurídica gratuita, procederá en el plazo de quince días contados a partir de la recepción de la solicitud o desde la subsanación de los defectos, a la designación provisional de abogado y lo comunicará en el mismo momento al Colegio de Procuradores para que, dentro de los tres días siguientes, se designe procurador si su intervención fuera preceptiva.
Por su parte, el artículo 36 del mencionado Reglamento dispone que el Ministerio de Justicia subvencionará con cargo a sus dotaciones presupuestarias la implantación y prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita por los Colegios de Abogados y Procuradores en su ámbito de gestión.
De acuerdo con lo expuesto, y por aplicación de lo previsto en el citado artículo 7.10º de la Ley 37/1992, no están sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido los servicios prestados por abogados designados en virtud del ejercicio del derecho de asistencia jurídica gratuita regulado en la Ley 1/1996, ya que, según los criterios contenidos por la citada Resolución de esta Dirección General, dichos servicios son prestados con carácter obligatorio y gratuito…"
b) Y también en la Consulta General 0100-03 de 28/01/2003 (http://petete.minhafp.gob.es/consultas/?num_consulta=0100-03):
"…1. De conformidad con lo previsto en el artículo 7.10º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), no están sujetas al Impuesto las prestaciones a título gratuito a que se refiere el artículo 12, número 3º de dicha Ley que sean obligatorias para el sujeto pasivo en virtud de normas jurídicas o convenios colectivos, incluso los servicios telegráficos y telefónicos prestados en régimen de franquicia.
A su vez, la Resolución de 18 de junio de 1986, de la Dirección General de Tributos (Boletín oficial del Estado del 25 de junio), establece, por referencia al informe emitido con fecha 18 de junio de 1986 por el Ministerio de Justicia, que los servicios prestados por Abogados y Procuradores en el denominado turno de oficio o para la asistencia letrada al detenido son obligatorios para dichos profesionales en virtud de las normas jurídicas vigentes; señalando a su vez el mencionado informe que las cantidades que con cargo a los presupuestos del Estado se asignan a los citados profesionales por la prestación de dichos servicios no tienen el carácter de retribución ni compensación por la prestación de los mismos.
2.- La Ley 1/1996, de 10 de enero (BOE de 12 de enero), de Asistencia Jurídica Gratuita, establece un nuevo sistema de justicia gratuita orientado a facilitar, a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar con sus propios medios, la obtención de asesoramiento en Derecho y la disposición de los medios profesionales y materiales necesarios para acceder a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos.
En desarrollo de dicha Ley, el artículo 19 del Real Decreto 2103/1996 de 20 se septiembre (BOE del 24), preceptúa que las Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados y de Procuradores regularán y organizarán los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas.
De conformidad con los artículos 8 y siguientes del mencionado Reglamento, las solicitudes de asistencia jurídica gratuita se presentarán ante los Servicios de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados del lugar en que se halle el Juzgado o Tribunal que haya de conocer del proceso principal, o ante el Juzgado del domicilio del solicitante si el proceso no se hubiera iniciado. Analizada la solicitud, y subsanados, en su caso, los defectos advertidos, si el Colegio de Abogados estimara que el peticionario cumple los requisitos legalmente establecidos para obtener el derecho a la asistencia jurídica gratuita, procederá en el plazo de quince días previsto en el primer párrafo del artículo 15 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, a la designación provisional de abogado y lo comunicará en el mismo momento al Colegio de Procuradores para que, dentro de los tres días siguientes, se designe procurador si su intervención fuera preceptiva.
3.- Por tanto, y por aplicación de lo previsto en el citado artículo 7.10º de la Ley 37/1992, no están sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido los servicios prestados por abogados designados en virtud del ejercicio del derecho de asistencia jurídica gratuita regulado en la Ley 1/1996, ya que, según los criterios contenidos por la citada Resolución de esta Dirección General, dichos servicios son prestados con carácter obligatorio y gratuito…"
II.- LA DIRECTIVA 2006/112/CE Y SU TRANSPOSICIÓN AL DERECHO TRIBUTARIO ESPAÑOL.
La Directiva 2006/112/CE del CONSEJO, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (D.O.C.E. 11/12/2006) es la que vendría a alterar el criterio anterior.
Así, dicha disposición legal define su objeto en el artículo 1.1:
"1. La presente Directiva regula el sistema común del impuesto sobre el valor añadido (IVA)."
Pero conviene resaltar el ámbito de aplicación que se indica en el punto 2, el cual puede ser desde luego la base de la solución al problema que se plantea:
"…2. El principio del sistema común de IVA consiste en aplicar al comercio de bienes y servicios un impuesto general sobre el consumo exactamente proporcional al precio de los bienes y de los servicios, sea cual fuere el número de operaciones que se produzcan en el circuito de producción y distribución precedente a la fase de gravamen…"
Esto es, el ámbito de aplicación del Impuesto es EL COMERCIO DE BIENES Y SERVICIOS.
A continuación, el artículo 2 de la Directiva dice las operaciones sujetas:
"…1. Estarán sujetas al IVA las operaciones siguientes:
(…) c) las prestaciones de servicios realizadas a título oneroso en el territorio de un Estado miembro por un sujeto pasivo que actúe como tal…"
Y seguidamente, en el Título IX "EXENCIONES", Capítulo II "Exenciones aplicables a ciertas actividades de interés general", el artículo 132 establece:
"…1. Los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes:
(…) g) las prestaciones de servicios y las entregas de bienes directamente relacionadas con la asistencia social y con la Seguridad Social, incluidas las realizadas por las residencias de tercera edad, realizadas por Entidades de Derecho público o por otros organismos a los que el Estado miembro de que se trate reconozca su carácter social;
h) las prestaciones de servicios y las entregas de bienes directamente relacionadas con la protección de la infancia y de la juventud, realizadas por Entidades de Derecho público o por otros organismos a los que el Estado miembro de que se trate reconozca su carácter social…"
Refiriéndose concretamente a la incorporación a nuestro Derecho Nacional, el artículo 20.Uno.8º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido:
"Uno. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:
(…) 8.º Las prestaciones de servicios de asistencia social que se indican a continuación efectuadas por entidades de Derecho Público o entidades o establecimientos privados de carácter social:
a) Protección de la infancia y de la juventud. Se considerarán actividades de protección de la infancia y de la juventud las de rehabilitación y formación de niños y jóvenes, la de asistencia a lactantes, la custodia y atención a niños, la realización de cursos, excursiones, campamentos o viajes infantiles y juveniles y otras análogas prestadas en favor de personas menores de veinticinco años de edad.
b) Asistencia a la tercera edad.
c) Educación especial y asistencia a personas con minusvalía.
d) Asistencia a minorías étnicas.
e) Asistencia a refugiados y asilados.
f) Asistencia a transeúntes.
g) Asistencia a personas con cargas familiares no compartidas.
h) Acción social comunitaria y familiar.
i) Asistencia a ex-reclusos.
j) Reinserción social y prevención de la delincuencia.
k) Asistencia a alcohólicos y toxicómanos.
l) Cooperación para el desarrollo.
La exención comprende la prestación de los servicios de alimentación, alojamiento o transporte accesorios de los anteriores prestados por dichos establecimientos o entidades, con medios propios o ajenos."
III.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 16 DE JULIO DE 2016.
También analicé en mi anterior publicación en este blog la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2016, tras la que se dictaron las Consultas Vinculantes de la Dirección General de Tributos (Ministerio de Hacienda y A.P.) nº V0173-17 y V0179-17, así como donde estribaba el error de interpretación de esta Dirección General, que procedo a reproducir:
"SENTENCIA TJUE 16 DE JULIO DE 2016: "…65 Por consiguiente, los servicios prestados por los abogados en el marco del régimen de asistencia jurídica gratuita objeto del litigio principal no están exentos del IVA en virtud del artículo 132, apartado 1, letra g), de la Directiva 2006/112.
66 Por último, en el supuesto de que esos servicios no estuviesen exentos del IVA, el tribunal remitente se plantea si los artículos 1, apartado 2, y 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 2006/112 son válidos a la luz del artículo 47 de la Carta, en tanto en cuanto someten los referidos servicios al IVA, al tipo del 21 %. A este respecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente parece desprenderse que el régimen nacional de asistencia jurídica gratuita que es objeto del litigio principal asume todos los gastos de abogado de los justiciables que disfruten de dicha asistencia, incluido el IVA que grave los servicios prestados por los abogados.
67 Pues bien, a falta de más indicaciones del tribunal remitente sobre sus efectos, la sujeción al IVA de los servicios prestados por los abogados en el marco de ese régimen nacional de asistencia jurídica gratuita no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables que disfrutan de tal asistencia.
68 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 132, apartado 1, letra g), de la Directiva 2006/112 debe interpretarse en el sentido de que los servicios prestados por los abogados a los justiciables que disfrutan de asistencia jurídica gratuita en el marco de un régimen nacional de asistencia jurídica gratuita, como el que es objeto del litigio principal, no están exentos del IVA…"
Esto es: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA HA ESTABLECIDO QUE ES EL RÉGIMEN NACIONAL DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA EL QUE ASUME TODOS LOS GASTOS DE ABOGADO DE LOS JUSTICIABLES QUE DISFRUTEN DE DICHA ASISTENCIA INCLUIDO EL IVA QUE GRAVE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR LOS ABOGADOS, y no el "beneficiario".
Luego, la conclusión es que, según la sentencia del expresado Tribunal que la Dirección General de Tributos procede aplicar, el Impuesto sobre el Valor Añadido que grave los honorarios de los Abogados debe ser asumido y, por tanto, abonado por el "RÉGIMEN NACIONAL DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA", que en España, según el artículo 37 de la citada Ley de Asistencia Jurídica Gratuita son "LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS".
Ello no obstante, la Consulta de la Dirección General de Tributos V0173-17 (seguida por la V0179-17), tras realizar una reproducción parcial y sesgada de dicha sentencia, se afirma en la Consulta:
"…4.En consecuencia, la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal al supuesto planteado determina que esta Dirección General de Tributos deba proceder a cambiar el criterio mantenido hasta ahora respecto de la tributación de los servicios prestados por abogados y procuradores a los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita al amparo de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, puesto que tales servicios se encuentran sujetos y no exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido, siendo aplicable el tipo impositivo general del 21 por ciento.
De acuerdo con todo lo anterior, este Centro directivo considera ajustada a Derecho la siguiente contestación a la consulta formulada, por lo que respecta al Impuesto sobre el Valor Añadido:
- Los servicios prestados por abogados y procuradores a los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita estarán sujetos y no exentos del Impuesto, debiéndose repercutir en factura el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo general del 21 por ciento a su Beneficiario, destinatario de la prestación de tales servicios…"
Siendo sorprendente como ni el Ministerio de Justicia, ni las Comunidades Autónomas, ni los órganos que ostentan la representación de la Abogacía (Consejo General, Consejos Autonómicos y Colegios de Abogados) "hayan enmendado la plana" al Ministerio de Hacienda (dicho sea con el debido respeto) dando por buena esa interpretación que no se atañe a la legalidad ni a la jurisprudencia europea.
IV.- LA PROPOSICIÓN DE LEY DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.
La "Proposición de Ley de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (624/000004)" se plantea con carácter urgente para dar solución al problema que habrían creado las referidas Consultas Vinculantes de la Dirección General de Tributos.
Ello afectaba sobre todo a gestión, puesto que colocaba tanto a los Abogados como a los Ilustres Colegios y Consejos Autonómicos en el cumplimiento de aspectos formales, cuales serían la forma de justificar y de presentar las oportunas liquidaciones:
· El importe o base imponible estaría formado por los módulos y bases de compensación económicas para cada actuación profesional.
· El problema de gestión sería enorme porque o bien tendrían que ser los Abogados quienes remitieran a su respectivo Colegio una factura aplicando el IVA al módulo correspondiente, o bien tendría que ser cada Colegio o Consejo Autonómico el que tendría que remitir una única factura con los módulos correspondientes a todas las justificaciones que presentasen los Abogados.
Para ello, se propone la modificación de varios preceptos que, resumiendo dadas las limitaciones de este blog, vienen a fundarse en la idea de que la exención del IVA estribaría en la obligatoriedad del servicio de asistencia jurídica así como en el retroceso de denominar como "INDEMNIZACIÓN" a la retribución de los Abogados. Así, con carácter principal, cabe señalar:
a) Se pretende la modificación del artículo 1 de la vigente Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita introduciendo el siguiente párrafo segundo:
"…El servicio de asistencia jurídica gratuita será obligatorio en los términos previstos en esta Ley. Los Colegios profesionales podrán organizar el servicio y dispensar al colegiado cuando existan razones que lo justifiquen…"
b)- Como en el mismo sentido se modifica el artículo 23:
Artículo 23."Autonomía profesional y disciplina colegial.
Los profesionales que presten el servicio obligatorio de justicia gratuita, a los que se refiere esta Ley, desarrollarán su actividad con libertad e independencia de criterio, con sujeción a las normas deontológicas y a las normas que disciplinan el funcionamiento de los servicios colegiales de justicia gratuita."
c)- El artículo 30 vuelve a hablar de "INDEMNIZACIÓN":
Artículo 30. "Indemnización por el servicio.
La intervención de profesionales designados de oficio para la asistencia, defensa y representación gratuita sólo podrá ser indemnizada cuando exista reconocimiento expreso del derecho a la asistencia jurídica gratuita efectuado en los términos contemplados en esta Ley. El importe de la indemnización se aplicará fundamentalmente a compensar las actuaciones profesionales previstas en los apartados 1 a 3 del artículo 6 de esta Ley, cuando tengan por destinatarios a quienes hayan obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita."
d) Y el artículo 40:
Artículo 40. "Indemnización por baremo.
En atención a la tipología de procedimientos en los que intervengan los profesionales designados de oficio, se establecerán, previo informe del Consejo General de la Abogacía Española y del Consejo General de los Colegios de los Procuradores de los Tribunales de España, las bases económicas y módulos de indemnización por la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita."
Reforma ésta que lo que hace es introducir más problemas y no dar una solución real:
1º) Se declara el carácter obligatorio del servicio de orientación jurídica gratuita en el artículo 1. En este punto, discrepo de mi estimado compañero gijonés JORGE PÉREZ ALONSO, quien en este blog defiende que
"…Lo que es obligatorio es la existencia misma del servicio. En otras palabras, que el servicio no puede ser suprimido o su prestación ser interrumpida…"
Que sería correcto si se añadiera que dicho servicio de orientación jurídica se presta a través de la gestión por el Consejo General de la Abogacía Española y sus respectivos Colegios de Abogados. Y ello por la desafortunada redacción (al modesto juicio del autor) del último inciso de ese párrafo:
"…Los Colegios profesionales podrán …dispensar al colegiado cuando existan razones que lo justifiquen…"
Esto es, no pueden dispensar al colegiado que no quiera prestar el Turno de Oficio cuando no existan razones que lo justifiquen. Circunstancia ésta que introduce una evidente inseguridad jurídica cuando no va acompañada de las causas de dispensa o exclusión.
Concluyo el hilo de este razonamiento con un par de preguntas:
· ¿qué razón puede justificar la dispensa (o mejor llamada) la exclusión de un Abogado con, por ejemplo, 25 años de ejercicio profesional sin tacha en su expediente de prestar el servicio de asistencia jurídica gratuita en los órdenes jurisdiccionales en los que ejerce?
· ¿deben actualizarse las listas de Abogados inscritos en el Turno de Oficio Civil, Penal,… a todos los colegiados ejercientes?
2º) No deja lugar a dudas la obligatoriedad del servicio por los Abogados con el mantenimiento del pago de la indemnización por el servicio SÓLO CUANDO EXISTA RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA EFECTUADO EN LOS TÉRMINOS CONTEMPLADOS EN ESTA LEY. Entiende este autor que no se puede mantener en un texto legal la obligación de trabajar GRATIS, que contraviene cualquier convenio de derechos humanos. Y en este caso, también cabe preguntarse si ello sería una causa de dispensa para la prestación de la asistencia jurídica gratuita.
Estas consideraciones demuestran que:
· La reforma no da una solución legal al problema que ha generado la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda.
· No puede defenderse que esta reforma sea la solución del sistema de asistencia jurídica gratuita basándola en el carácter obligatorio del servicio sin que la retribución del Abogado sea preceptiva en cualquier caso.
Desde luego que, por tanto, esta reforma no defiende los intereses de los Abogados que prestan el servicio de asistencia jurídica gratuita, dicho sea con todo el respeto, consagrándoles como los únicos profesionales que tienen obligación de trabajar sin tener reconocido el derecho a una retribución por el trabajo realizado. Y es sorprendente que en este efecto práctico estén de acuerdo tanto los partidos políticos que promueven la Proposición de Ley como los órganos institucionales de la Abogacía (CGAE, Consejos Autonómicos e Ilustres Colegios de Abogados).
IV.- SOLUCIONES AL PROBLEMA CAUSADO POR LAS CONSULTAS VINCULANTES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS.
Se considera que debe darse una solución correcta al problema pero no con un "parche" sino con una legislación que reconozca la prestación por los Abogados (principalmente, amén de Procuradores, Peritos y demás profesionales que puedan intervenir) del servicio público que es la asistencia jurídica gratuita, abordando una reforma integral de la legislación con un "Estatuto de los Abogados del Turno de Oficio", que son los profesionales que hacen efectivo dicho servicio público.
Pero entre tanto, tampoco se considera que las soluciones correctas se hallen en el texto de la Proposición de Ley sino en las reflexiones que se exponen a continuación.
- A. DIRECTIVA 2006/112/CE DEL CONSEJO.-
Entiende este autor que la transposición de la Directiva no se ha realizado correctamente porque la respuesta a este problema se halla en el ámbito de aplicación que se establece en la misma. Así, su artículo 1 lo declara:
"…2. El principio del sistema común de IVA consiste en aplicar al comercio de bienes y servicios un impuesto general sobre el consumo exactamente proporcional al precio de los bienes y de los servicios, sea cual fuere el número de operaciones que se produzcan en el circuito de producción y distribución precedente a la fase de gravamen…"
Esto es, el ámbito de aplicación del Impuesto es EL COMERCIO DE BIENES Y SERVICIOS. Luego, SI LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA NO SE PRESTA EN RÉGIMEN DE "COMERCIO DE BIENES Y SERVICIOS" (modestamente, creo que no se puede defender con la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita en la mano), ESTÁ EXCLUIDA.
Luego, la aplicación del IVA a la prestación del servicio de asistencia jurídica gratuita no se presta como un acto de comercio de servicios (contemplado como tal en el Código de Comercio), sino en virtud de un régimen legal específico (ley y reglamento de asistencia jurídica gratuita).
- B. EXENCIÓN COMO PRESTACIÓN ASISTENCIAL.-
En este aspecto, considero muy interesante el artículo "LAS ENTIDADES DEL TERCER SECTOR COMO PRESTADORES DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN EL IVA: EXENCIONES Y TIPOS REDUCIDOS" de MERCEDES NAVARRO EGEA (Profesora Titular de la Universidad de Murcia, Área de Derecho Financiero y Tributario), publicado en la Revista de Estudios Cooperativos (nº 114 Primer Cuatrimestre 2014), que analiza la problemática de la actual regulación del IVA y da soluciones plenamente aplicables a la prestación de la asistencia jurídica gratuita, y desgrano brevemente a continuación.
UNO.- Se refiere al mismo problema causado por la Dirección General de Tributos:
"…3. PRESTACIONES ASISTENCIALES EXENTAS
A los servicios de asistencia social se refiere expresamente el art. 20.Uno.8º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) 6, estableciendo la exención de las prestaciones de servicios de tal naturaleza efectuadas por entidades de Derecho público o establecimientos privados de carácter social, en correspondencia con el art. 132.1.g) y h) de la Directiva 2006/112/CE, en los que se refiere a la asistencia social (incluidas las residencias de ancianos) y la protección de la infancia y la juventud, respectivamente .
La exención se articula sobre dos elementos, objetivo y subjetivo. El primero viene determinado por la asistencia social, y el segundo, por la naturaleza del prestador del servicio. Veamos a continuación el significado de estos conceptos y, en particular, la condición de establecimiento privado de carácter social en la que habrán de subsumirse las empresas privadas prestadoras de servicios asistenciales, no sin tratar como cuestión previa el singular funcionamiento de las exenciones en IVA y su incidencia en los precios de estas actividades de interés general…"
DOS.- Explica el funcionamiento de las exenciones en el IVA:
"…3.1. El funcionamiento de las exenciones en el IVA
Es sabido que el IVA se basa en la consecución de la neutralidad fiscal a partir de un sistema de compensaciones entre las cuotas de IVA soportado y las cuotas devengadas que se van sucediendo en cada fase de la cadena de producción y distribución de los bienes y servicios, con el fin de que la carga fiscal recaiga íntegramente en el consumidor final. Y, asimismo, que la pretendida neutralidad en la persona del empresario o profesional quiebra precisamente por algunas de las consecuencias que se asocian a las exenciones. De forma resumida, se puede decir que la consideración de una operación como exenta implica que:
a) No se efectúa la repercusión del IVA a los destinatarios de los bienes y servicios…"
TRES.- ELEMENTO OBJETIVO DE LA EXENCIÓN: LA ASISTENCIA SOCIAL.
"…3.2. La asistencia social
La Ley no da una definición para este concepto, optando por la enumeración de las prestaciones de servicios que pueden ser ofrecidas: a) Protección de la infancia y de la juventud; b) asistencia a la tercera edad; c) educación especial a personas con minusvalía; d) asistencia a transeúntes; e) asistencia a personas con cargas familiares no compartidas; f) acción social comunitaria y familiar; g) asistencia a exreclusos; h) reinserción social y prevención de la delincuencia; i) asistencia a alcohólicos y toxicómanos; y j) cooperación para el desarrollo.
Para el caso de la protección de la infancia y la juventud, la norma integra de modo expreso las actividades de rehabilitación y formación de niños y jóvenes, la asistencia a lactantes, la custodia y atención a niños menores de 6 años, la realización de cursos, excursiones, campamentos o viajes infantiles y juveniles y otras análogas destinadas a menores de 25 años.
La Administración tributaria, a efectos de la calificación de las operaciones exentas, toma como referencia un Informe de 23 de junio de 1995 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Sociales, emitido a solicitud de la DGT, por el que se considera que, con base en la normativa estatal y autonómica sobre la materia y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe entenderse por asistencia social "el conjunto de acciones y actividades desarrolladas por el Sector Público o por Entidades o personas privadas fuera del marco de la Seguridad Social, destinando medios económicos, personales y organizatorios a atender, fundamentalmente, estados de necesidad y otras carencias de determinados colectivos (ancianos, menores y jóvenes, minorías étnicas, drogadictos, refugiados, etc.) u otras personas en estado de necesidad, marginación o riesgo social".
Este concepto amplio pone en relación las actividades exentas con la situación de estado de necesidad, marginación y riesgo social; si bien no se puede olvidar que la asistencia social es un concepto de Derecho comunitario, por lo que a la hora de calificar las operaciones habrá que tener presentes los pronunciamientos del Tribunal de Justicia encaminados a la definición de la extensión de "las prestaciones de servicios y entregas de bienes directamente relacionadas con la asistencia social" a que se refiere el supuesto de exención recogido en el art. 132 de la Directiva…"
Aquí es donde estriba la solución sencilla para la exención del IVA: la consideración de la "asistencia jurídica gratuita" como "ASISTENCIA SOCIAL", lo cual no sería sino la CORRECTA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2006/112/CE, que en su artículo 132 recoge como obligación de los Estados miembros eximir a ciertas actividades de interés general consistentes en:
"…g) las prestaciones de servicios y las entregas de bienes directamente relacionadas con la asistencia social y con la Seguridad Social, incluidas las realizadas por las residencias de tercera edad, realizadas por Entidades de Derecho público o por otros organismos a los que el Estado miembro de que se trate reconozca su carácter social;..."
Y respecto a las prestaciones, también en la Constitución el artículo 9.2:
"2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social."
A modo de ejemplo, se declaran en la Constitución:
a) «Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia» (art. 39.1). La misión a cumplir está, pues, establecida; la creación de los servicios públicos (u otros tipos de medida jurídica) para satisfacer este interés general queda remitida a la legislación ordinaria.
b) «Los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo» (art. 41)…"
Pero la consagración de ese carácter asistencial está también en la Carta Magna:
Artículo 119: "La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar."
Por tanto, LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA ES ASISTENCIA SOCIAL, SÓLO FALTA RECONOCERLO EXPRESAMENTE EN LA LEGISLACIÓN ADECUADA.
CUATRO.- ELEMENTO SUBJETIVO DE LA EXENCIÓN: LA NATURALEZA DEL PRESTADOR DE SERVICIOS.
"…3.4. Los establecimientos o entidades privadas de carácter social
La aplicación de la exención queda supeditada al cumplimiento de un segundo elemento de carácter subjetivo: la actividad ha de ser realizada por una entidad de Derecho público o por establecimientos o entidades privadas de carácter social. El concepto de establecimiento o entidad privada de carácter social se presenta polémico porque tiende a equipararse con entidades no lucrativas y, en concreto, con las entidades sometidas a la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Una asimilación que, sin embargo, ha de ser rechazada a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia, que ha ido matizando su postura inicial para flexibilizar el significado de las expresiones utilizadas por la Directiva en los apartados b) y g) del art. 132 ("establecimientos de la misma naturaleza legalmente reconocidos" y "otros organismos a los que el Estado miembro de que se trate reconozca su carácter social") entre las que se encuentran las prestaciones relacionadas con la asistencia social, concluyendo que la exención puede aplicarse tanto a personas físicas que explotan una empresa (STJCE de 7 de septiembre de 1999, Gregg, asunto C-216/97) como a entidades privadas con ánimo de lucro (STJCE de 26 de mayo de 2005, Kingscrest, asunto C- 498/03)12 .
Cuestión distinta es que la Directiva permite a los Estados que puedan limitar la aplicación de las exenciones por razones que tengan que ver con una mejor gestión del tributo o la prevención de comportamientos fraudulentos (art. 133). En este contexto, encuentran su razón de ser las condiciones fijadas en el art. 20.Tres de la Ley del IVA para que un operador pueda ser calificado como entidad de carácter social. En concreto, respecto de las prestaciones asistenciales, la Ley interna se exige:
a) Carecer de finalidad lucrativa y dedicar los beneficios eventualmente obtenidos a actividades exentas de idéntica naturaleza.
b) Los cargos de presidente, patrono o representante legal deberán ser gratuitos y carecer de interés en los resultados económicos de la explotación por sí mismos o a través de personas interpuestas.
Adicionalmente, se establece que los interesados podrán solicitar de la Administración el reconocimiento de la condición de establecimiento de carácter social en la forma que se determine reglamentariamente, pero sin que la aplicación de las exenciones quede subordinada a dicha formalidad..."
Con lo que es plenamente aplicable a los Colegios de Abogados a través de los que se prestan el servicio dado que (art. 2 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio):
"…1. Los Colegios de Abogados son corporaciones de derecho público amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines…."
V.- CONCLUSIÓN.
Del anterior estudio, cabe concluir que la solución más acertada y sencilla a la vez pasa por la enmienda propuesta por los Senadores del Grupo Parlamentario Confederal de "UNIDOS PODEMOS, EN COMÚ PODEM – EN MAREA", considerando bastante introducir en el artículo 1 de la Ley de Asistencia Juridíca Gratuita:
"La prestación de este servicio por parte de los colegios profesionales a través de sus colegiados tiene la consideración de prestación de asistencia social realizada por Entidades de Derecho Público."
Y las demás modificaciones de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita deben abordarse desde la aprobación íntegra de un "ESTATUTO DE LOS ABOGADOS DEL TURNO DE OFICIO", que tiene que ser objeto del "Pacto sobre la Justicia" que todas las formaciones mencionan para abordar su deficiente situación (por calificarlo benévolamente).
Asimismo, no puede tampoco mantenerse la actuación profesional obligatoria de los abogados sin derecho a retribución por su trabajo, ni por cualesquiera motivos de urgencia, como supone tanto la redacción actual como la que se propone del artículo 30 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, pues ello supone esclavizar a los Abogados que prestan el Turno de Oficio.
LO URGENTE ES TODO LO CONTRARIO: QUE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, EL CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA Y LOS ILUSTRES COLEGIOS DE ABOGADOS LO INTRODUZCAN DE UNA VEZ EN LA LEGISLACIÓN SOBRE EL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA.
Alcalá de Henares, a 11 de junio de 2017.
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