INTERESES CORRESPONDIENTES A LA MOROSIDAD DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR

DE JUSTICIA DE MADRID DE 12 DE JUNIO DE 2013

            A finales del pasado mes de junio se ha tenido conocimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) de fecha 12 de junio de 2013, dictada en el Recurso número 769/2011.

            En dicho procedimiento se tramitó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid contra la Orden de 14 de abril de 2013 del Consejero de Presidencia Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Justicia de 21 de diciembre de 2012, que a su vez había denegado el abono de intereses de demora sobre los pagos correspondientes a la prestación del servicio de asistencia jurídica gratuita entre el cuarto trimestre de 2005 y el segundo de 2009.

            En resumidas cuentas, obligadas por la brevedad que precisa el formato al que se dirige este comentario, el recurso solicitó:

            1º) La aplicación de los intereses correspondientes a la morosidad de la Legislación de Contratos del Sector Público.

            2º) Subsidiariamente, la aplicación del régimen de intereses a la morosidad de los pagos correspondientes a la asistencia jurídica gratuita establecido en el artículo 41 de la Ley Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid.

            Pasando a analizar someramente la respuesta judicial dada en la meritada sentencia, entiendo que caben realizar las consideraciones que se exponen.

UNO.- APLICACIÓN DE LOS INTERESES CORRESPONDIENTES A LA MOROSIDAD DE LA

LEGISLACIÓN DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

-A-

La sentencia desestima la reclamación de aplicación de los intereses correspondientes a la morosidad de la Legislación de Contratos del Sector Público porque

"...La fórmula legal adoptada a los efectos de satisfacer las necesidades económicas derivadas del servicio de asistencia jurídica gratuita es la figura subvencional, y las cantidades aportadas por la Comunidad de Madrid tienen la consideración legal de subvención, remitiéndose el Decreto 86/2003 en cuanto a su gestión a lo establecido en la normativa general sobre subvenciones, por lo que no resulta aplicable a la mora en los pagos de las obligaciones de la Comunidad de Madrid derivadas de la asistencia jurídica gratuita nacional ni comunitaria sobre contratos de las Administraciones Públicas que pretende el recurrente, al no unir a la Comunidad de Madrid y al Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid, ni a la primera con los Abogados, relación contractual alguna ni sometida al Derecho Público ni al Privado, sin que la Administración participe en la relación contractual que sí une al Abogado con su cliente, ni decida en cuanto a la solicitud del profesional ni en cuanto al encargo, ni siga el procedimiento de selección del contratista que establece la normativa de contratación pública, ni tenga los privilegios de interpretar, modificar y resolver los contratos que dicha normativa le atribuye, normativa que tampoco es aplicable a la ejecución del servicio ni a su extinción, por lo que las relaciones que en materia de asistencia jurídica gratuita se establecen entre la Comunidad de Madrid y el Consejo de Colegios de Abogados no nacen de una relación contractual sino de la normativa vigente, esto es de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita y en el ámbito de la Comunidad de Madrid del Decreto 86/2003 de 19 de junio, que como hemos dicho considera tienen el carácter de subvención los pagos que realiza la Comunidad de Madrid en la materia..."

            Y "pasando de puntillas", dicho sea en términos coloquiales y con el máximo respeto, acoge el argumento de la Comunidad de Madrid:

"...Siendo así que además, como alega la Comunidad de Madrid en el escrito de contestación a la demanda, no sólo desde un punto de vista formal (regulación realizada por el Decreto 86/2003 que es clara) sino también desde un punto de vista material nos encontramos ante una relación de carácter y contenido subvencional que reúne los requisitos establecidos en el art. 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, conforme a la cual:

1. Se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública..."

             Entiendo que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no ha dado la solución correcta, dicho sea con el debido respeto, porque no se dan los requisitos que se establecen en la propia normativa de subvenciones para considerarse tales las retribuciones que perciben los abogados por la prestación del Turno de Oficio. Así:

1º) Las cantidades que percibimos no pueden considerarse como "subvenciones" porque no cumplen los requisitos del art. 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, y en concreto, discrepo de la afirmación de que "…no existe contraprestación directa de los beneficiarios…" En opinión de este Letrado, sí que puede considerarse contraprestación garantizar la plasmación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, de defensa,..., del artículo 24 de la Constitución, a los que haré de nuevo referencia más adelante.

            2º) Las "subvenciones" no cumplen otros requisitos legales, como por ejemplo los principios del art. 8 de la Ley 38/2003, de Subvenciones (estatal):

"Artículo 8 Principios generales

1. Los órganos de las Administraciones públicas o cualesquiera entes que propongan el establecimiento de subvenciones, con carácter previo, deberán concretar en un plan estratégico de subvenciones los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, el plazo necesario para su consecución, los costes previsibles y sus fuentes de financiación, supeditándose en todo caso al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.

2. Cuando los objetivos que se pretenden conseguir afecten al mercado, su orientación debe dirigirse a corregir fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores.

3. La gestión de las subvenciones a que se refiere esta ley se realizará de acuerdo con los siguientes principios:

a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación.

b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante.

c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos."

            Ninguno de estos principios se cumplen:

-                     no se conoce que con carácter previo se hayan concretado las retribuciones de los Abogados del Turno de Oficio dentro de un plan estratégico de subvenciones, con sus objetivos y efectos, plazo necesario para su consecución, costes previsibles y fuentes de financiación;

-                     como tampoco se alcanza a ver que la gestión se realice de acuerdo a principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, no discriminación, eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante, y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

           

Siendo de reseñar que estos principios son imperativos en materia de subvenciones.

3º) La sentencia también omite entrar a valorar el artículo 13 de la mencionada Ley General de Subvenciones:

    "Requisitos para obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora.

1.- Podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora las personas o entidades que se encuentren en la situación que fundamenta la concesión de la subvención o en las que concurran las circunstancias previstas en las bases reguladoras y en la convocatoria..."

            Si no hay un plan estratégico de subvenciones, con los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación, difícilmente se puede concluir que los abogados o los colegios se encuentren en la situación que fundamenta la concesión de la subvención o en las que concurran las circunstancias previstas en las inexistentes bases reguladoras y convocatoria.

           

4º) Tampoco se cumple con lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid (autonómica):

"Artículo 4.- Principios generales y procedimientos de concesión.

1. Las subvenciones que se concedan por la Comunidad de Madrid lo serán con arreglo a criterios de publicidad, concurrencia, objetividad, transparencia, igualdad y no discriminación, eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados para el establecimiento de las mismas y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

    2. El procedimiento ordinario de concesión de subvenciones se tramitará en régimen de concurrencia competitiva..."

           

En el Decreto 86/2003, de19 de junio, por el que se regula la asistencia jurídica gratuita en el ámbito de la Comunidad de Madrid no se habla de la existencia de un "procedimiento de concesión de subvenciones tramitado en régimen de concurrencia competitiva".

            5º) Ni la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita (estatal) ni el Decreto 86/2003 (autonómico) se han adaptado a la normativa de subvenciones estatal o autonómica, lo cual puede ser debido a que las retribuciones de los abogados establecidas en ambos textos legales no tienen de subvenciones más que el nombre que unilateralmente les ha dado el Legislador y la correspondiente Administración, dicho sea con el debido respeto.

-B-

             

            Para justificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 2 de la Ley General de Subvenciones se declara en la sentencia:

"...En el caso presente no existe contraprestación directa de los beneficiarios a favor de la Administración, la entrega está sujeta a la realización de una actividad y un objetivo y se impone la carga al Colegio para poder disfrutar de los beneficios del acto de justificar dentro de los cuatro primeros meses del año la aplicación de la subvención percibida durante el ejercicio inmediatamente anterior, suspendiéndose por la Administración de no hacerse así los siguientes libramientos (art. 38 del Decreto 86/2003) y se trata de una actividad de fomento de una actividad de utilidad pública o interés social que da cumplimiento de la obligación legal que impone el art. 119 de la CE a los poderes públicos..."

           

            Ya se ha mencionado anteriormente que en la prestación del Turno de Oficio por los abogados no puede considerarse que no exista "una actividad y un objetivo", porque se está hablando de la plasmación de un derecho fundamental.

            La sentencia declara que "...se trata de una actividad de fomento de una actividad de utilidad pública o interés social que da cumplimiento de la obligación legal que impone el art. 119 de la CE a los poderes públicos...", quedándose corta en su apreciación de forma palmaria, dicho sea con el debido respeto:

            a) En primer lugar, se aprecia que se omite en la fundamentación jurídica la mención a un precepto sobre el que también se basa el sistema de asistencia jurídica gratuita, cual es el artículo 546 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece:

"1. Es obligación de los poderes públicos garantizar la defensa y la asistencia de abogado, en los términos establecidos en la Constitución y en las leyes."

            Precepto que determina que la prestación del Turno de Oficio por los abogados sea un servicio público al que le debiera ser aplicable la normativa sobre Contratos Públicos, toda vez que el artículo 8 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público establece:

"1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante..."

            Siendo de resaltar que la garantía de la defensa y la asistencia de abogado ya no es una competencia asumida por la Administración sino OBLIGADA POR LEY ORGÁNICA.

            b) En segundo lugar, la mención del anterior precepto conduce a pensar a su vez acerca del motivo de que esa obligación esté regulada en una Ley Orgánica, y la conclusión no puede ser otra que se trate de la regulación de un derecho fundamental (exigencia expresa del artículo 81 de la Constitución Española). Y el derecho fundamental no es otro que el reconocido en el artículo 24 de la citada Carta Magna:

"1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia..."

            ¿O es que acaso el Abogado del Turno de Oficio no hace efectivo el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos?

            ¿Ni constituyen la plasmación del derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de letrado?

            ¿Ni en el ámbito penal aseguran el derecho a ser informados de la acusación formulada, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declara contra sí mismos, a no declararse culpables y a la presunción de inocencia?

            ¿Entonces qué hacen los Abogados de Oficio?

            c) Siguiendo el mismo criterio del Tribunal, podría considerarse también el trabajo de los órganos jurisdiccionales "una actividad de fomento de una actividad de utilidad pública o interés social que da cumplimiento de la obligación legal que impone" el artículo 117 de la Constitución a los Juzgados y Tribunales (la Administración de Justicia), ya que: 

"1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.

2. Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley.

3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho.

5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución.

6. Se prohíben los Tribunales de excepción."

            Cabe preguntarse entonces: ¿los Jueces y Tribunales ejercen una actividad de utilidad pública o interés social o plasman en sus resoluciones el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva?

Desde la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS DEL TURNO DE OFICIO se viene reivindicando que la regulación de la asistencia jurídica gratuita debe realizarse por ley orgánica al afectar a los expresados derechos fundamentales.

            Y por último, ha de afirmarse que un derecho fundamental no puede dejarse al amparo de una subvención, pues vincula a todos los poderes públicos (artículo 53 de la Constitución). Entonces, si no se cumplen los requisitos y principios legales en materia de subvenciones, ¿se puede privar a alguien del ejercicio de un derecho fundamental?, o ¿es subvencionable el derecho a la igualdad y a la no discriminación, la garantía del derecho al honor, a la intimidad personal o a la propia imagen,...?

           

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DOS. RECLAMACIÓN DE INTERESES DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY DE LA HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.

Por último, en lo referente a la pretensión subsidiaria de reclamación de los intereses según el art. 41 de la Ley Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, la sentencia dice en el Fundamento de Derecho 4º que no consta haberse cumplido el requisito de reclamación de la deuda, pero no niega la existencia del derecho.

Esta parte de la sentencia es positiva en el sentido de que, aunque se desestima la solicitud, sí declara que se pueden exigir a la Administración los intereses de la expresada Ley (se devengan por el impago a partir de los tres meses siguientes al día del reconocimiento de la obligación, y es el interés de demora para las deudas públicas previsto en la Ley General Tributaria). Corresponde ahora a los Consejos Autonómicos y a los Colegios proceder a la intimación de la correspondiente Administración y exigir los intereses legales correspondientes a los reiterados atrasos en los pagos de las retribuciones de los Abogados.

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TRES. CONCLUSIÓN.

            Entiendo que la sentencia adolece de falta de motivación en cuanto a la declaración del carácter subvencional de las retribuciones de los Abogados del Turno de Oficio cuando:

            1º) No se trata de una simple actividad, sino de la plasmación de derechos fundamentales (los contenidos en el artículo 24 de la Constitución) cuya ejecución atribuye la Ley a los poderes públicos, por lo que la actuación de los Abogados supone la prestación de un servicio público..

            2º) No se cumplen los requisitos establecidos en la Ley General de Subvenciones, por lo que las cantidades abonadas para el pago de la prestación del Turno de Oficio no pueden denominarse subvenciones ni serles aplicado su régimen legal.

            3º) La aplicación de la normativa de subvenciones puede dar pie a que las Administraciones se nieguen a pagar la prestación del Turno de Oficio en base a que el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones establece que son causas de nulidad de la resolución de concesión:

(...) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las Administraciones Públicas sujetas a esta ley..."

            En la Comunidad de Madrid han comenzado por reducir el 20% de las cantidades a abonar a consecuencia de las restricciones presupuestarias en junio de 2012, pero en una interpretación literal podrían aplicar el citado artículo 36 y declarar que no se pague cualquier ejercicio con posterioridad a la realización de sus actuaciones profesionales por los Abogados del Turno de Oficio.

            Ello sería contrario al artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:

"1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social..."

           

Y es que, como preceptúa el artículo 10 de la Constitución Española:

"...2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."

            Aplaudo la decisión por parte del Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid de recurrir la sentencia, y confío en que no se nos prive a los Abogados del acceso al Tribunal Supremo, dadas las importantes deficiencias de las que adolece la sentencia del Tribunal Superior de Justicia a juicio de este Abogado del Turno de Oficio, dicho sea con el debido respeto hacia los órganos jurisdiccionales.

ÁNGEL FRANCISCO LLAMAS LUENGO

Abogado Ejerciente de los Ilustres Colegios de Alcalá de Henares y Madrid

Presidente de la "ASOCIACIÓN DE COLEGIADOS DE ALCALÁ DE HENARES DEL TURNO DE OFICIO -ACATO-"

Secretario del Comité Ejecutivo de la "CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS DEL TURNO DE OFICIO Y ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA -CEAT-"